2010年9月，王某进入某网吧工作，担任网吧管理员。期间，王克辉通过QQ与某网络黑客取得联系，向其购买能够远程操控网吧服务器并能删除修改数据的木马程序“PUBWIN收银伴侣”，通过网吧网管将其植入网吧服务器，并策动网吧收银员卢某某，通过某黑客远程操控修改每日网吧收银数据，网吧收银员拿出收银机修改数据后将多余钱款窃取之后私分。
      2010年9月至案发期间，被告人王某等人以网管、网吧收银员身份伙同某黑客，通过购买删账软件，在网吧服务器上植入木马程序，采用删账软件删除、修改网吧收银数据等手段，或同时或先后对某网吧等7家网吧的服务器植入木马程序，侵人网吧计费系统，删除、修改网吧收银数据秘密窃取财物，数额巨大。
      在审理本案的过程中，对本案被告人犯罪行为的定性形成了三种意见：
      第一种意见认为，本案被告人构成破坏计算机信息系统罪。被告人王某等采用在网吧服务器植入木马程序，远程控制网吧服务器，使用删账软件删除、修改网吧收银数据的手段，达到侵占网吧营业款的非法目的，其手段行为和目的行为分别触犯了不同的罪名，属于手段和目的的牵连犯。构成职务侵占罪与破坏计算机信息系统罪的牵连犯。应择一重罪从重处罚。因此，本案应判破坏计算机信息系统罪。
      第二种意见认为，本案被告人的行为构成职务侵占罪。本案被告人均为网吧工作人员，网络管理员利用自己职务上的便利将木马程序植人服务器的网吧计费系统，网吧收银员则利用自己职务之便将网吧计费系统修改数据后多余的钱款拿出与其他人私分。以非法占有为目的，利用职务之便窃取网吧财物，符合职务侵占罪的构成，因此，应定职务侵占罪。
      第三种意见认为，本案被告人的行为构成盗窃罪。本案被告人主观上具有非法占有的目的，客观上伙同他人采用向网吧服务器植人木马程序通过远程操控删除、修改网吧收银数据秘密窃取多余钱款的手段盗取网吧财物，并且反复操作，数易网吧，不间断实施，其利用职务行为已经不能被定性为“利用职务之便”而应被认定为创造条件实施犯罪的手段，其犯罪行为符合盗窃罪的犯罪构成。
      应采第三种意见，这是因为：
      一、本案犯罪行为侵害的主要客体是公私财产所有权
      犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪人的行为之所以构成犯罪首先是因为其侵犯了刑法所保护的正常的社会秩序和社会关系，具有一定的社会危害性。犯罪客体是最重要的犯罪构成要件，是区分罪与非罪，此罪与彼罪重要的标准。本案中犯罪人王某等人以非法占有为目的采取向网吧服务器计费系统植入木马病毒删除、修改计费数据窃取数据修改后多余钱款的手段，将本属于网吧的营业收入据为己有。其目的指向是被侵害单位的财物，其行为破坏的是正常的财产归属关系，侵害的客体是公私财产权。
      破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。破坏计算机信息系统罪侵害的客体是计算机信息系统的安全，破坏计算机信息系统罪妨害了国家对计算机信息系统的安全运行管理制度和计算机信息系统的所有人和合法用户的合法权益。因此，刑法将其纳入妨害社会管理秩序罪的一类罪中。
      据此，可以排除本案犯罪行为构成破坏计算机信息系统罪的意见。
      二、本案被告人在网吧获取的职位应认定为犯罪手段
      本案被告人在第一次“利用职务之便”实施犯罪行为后，反复作案，并且伙同单位外人员同时或先后对多家网吧不间断作案，其利用职务行为已经不简单是“利用职务之便”，因此，对本案的犯罪行为定职务侵占罪值得商榷。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的主体是公司企业或其他单位的人员，行为内容为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。犯罪的主观方面是故意，并以非法占有为目的。本案王某等人身为网吧工作人员，利用职务上的便利将木马程序植入服务器网吧计费系统，删除、修改计费数据，并利用网吧收银员的特殊身份，将数据修改后多余的钱款窃取后私分，看似十分符合职务侵占罪的犯罪构成。但是，犯罪人的犯罪行为并非一次即止，而是反复实施，同时对多家网吧实施，数易网吧不间断实施。犯罪人主观上目的指向直接是多家网吧的财产所有权，对职位本身已无丝毫的尊重和爱惜。客观上的行为已经表明其把获得单位的职位当作犯罪的手段。此时再对犯罪行为人获取职位、利用职务的行为评价为“利用职务上的便利”有失偏颇。
      三、对本案犯罪行为的定性应从整体把握
      1．在空间上，本案有一个重要的因素亦不能忽略，即本案的共同犯罪行为策划、实施者除几名被告人外还有一名尚未落网的网络黑客。该网络黑客研制、出售用于删除、修改网吧服务器计费系统的软件，并亲自参与了犯罪行为的实施，由其远程操控对网吧服务器计费系统的数据进行删除和修改，为王某等人进一步实施犯罪行为奠定了基础。王某等人利用职务上的便利实施的犯罪行为与该黑客实施的犯罪行为相互结合共同构造了本案的整体犯罪行为，且该黑客实施的犯罪行为在整个案件的实施过程中起到了至关重要的作用。因此，对王某和网吧收银员实施的犯罪行为不应被单独评价，而应将其放在犯罪实施过程的整体中去考察。
      2．在时间上，本案被告人在实施第一次犯罪行为后，重复操作，连续实施，而且数易网吧，创造条件，同时或先后对多家网吧实施犯罪行为。犯罪人实施的每一次犯罪行为不应该被单独评价，而应站在时间跨度之上，对犯罪人实施的数次犯罪行为给予整体性评价。从犯罪人不断实施相同的犯罪行为上可以推定其在实施犯罪行为时即具有概括的犯罪故意，即非法占有的故意，并且把在单位中获得的职务当作犯罪手段。
      3．实际上，本案构成了盗窃罪的连续犯。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次窃取公私财物的行为。“秘密窃取”，是指行为人用自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。概括的犯罪故意，是指行为人主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意。从犯罪人实施犯罪行为的全局考察，犯罪人以非法占有为目的连续实施了数个性质相同的犯罪行为，首先应被认定为连续犯。被告人采取向网吧服务器计费系统植入木马病毒，远程操控删除、修改计费系统数据，策动网吧收银员将计费系统数据修改后多余的钱款取出后私分的手段窃取网吧财物，隐瞒真相，妄图逃避被发现，应被认定为“秘密窃取”。无论是从犯罪人单次实施犯罪行为的全局考虑，还是从犯罪人同时或先后对多家网吧实施犯罪行为的大全局考虑，犯罪人的行为均符合盗窃罪的犯罪构成。至于犯罪人在实施犯罪行为时“利用的职务之便”则因为犯罪人在一个概括的犯罪故意下，先后、多次实施多种行为窃取单位财物，而被整体行为吸收，作为盗窃罪的实施行为之一，应被评价为盗窃的手段之一。因此，本案的犯罪行为构成盗窃罪的连续犯。

     【龚震亚律师，上海刑事辩护律师，电话18301725408】回到首页